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全系列之：NFT发行乱象及法律合规建议（上篇）
2021年3月11日，艺术家Beeple的作品《Everydays: The First 5000 Days》在佳士得官网上以69,346,250美元成交（折合人民币约为4.5亿元），成为最贵NFT艺术品，同时该作品成为在世艺术家拍卖作品价格排行榜中的的“第三高价”。
引言
根据 coingecko 的数据，截止到2021年10月初，NFT 的总市值为 229.7 亿美元，占全球加密货币市值的 1.2%，24 小时交易量 32.5 亿，且仍在保持强劲的增长势头，NFT系列的虚拟货币，一月数倍、十几倍的涨幅，比如SAND、MANA等。
另外，腾讯、阿里、网易等境内大型企业大幅进军NFT赛道以及元宇宙概念的大火，这导致越来越多人开始对NFT发出疑问，其究竟是郁金香的泡沫还是数字经济时代的前奏？
问题的提出
第一
NFT产品，能否解释为“证券”，境内发行NFT，是否应当遵循《中华人民共和国证券法》？
第二
2017年9月24日，中国银行联合七部委下发《关于防范代币发行融资风险的公告》（简称“94公告”），明确：“代币发行融资，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。”
那么，项目方在境内发行NFT，是否属于变相的“代币发行融资活动”，进而属于非法金融活动？
第三
NFT作为数字资产“确权”的方式，为科技创新、文化传播、知识产权保护注入新的活力，作出了正向的贡献；但是，其已呈现出易引发金融风险，进而演变为非法金融的态势，如何平衡利弊，使得该项创新造福于我们的国家和人民？
第四
NFT产品在实践中的落地应用，其合法、合规的边界在哪里？
NFT市场综述
2014年5月，艺术家、黑客及作家Rhea Myers发表一篇名为“Artworld Ethereum”的文章，在该文中她指出，“数字艺术作为智能资产有三种情况。第一种是概念或代码艺术案例，其中合约本身的代码就是艺术品，或包含艺术品。第二种是以太坊存储案例，其中小型数字艺术品存储在以太坊数据存储中。第三种是存储标识符的情况，合约中只存储艺术品的标识符”NFT的种子自此便被埋下。
2017年6月，世界上第一个NFT项目CryptoPunks（加密朋克）正式诞生。同年，CryptoKitties （加密猫）的推出使得NFT 正式进入公众视野。2018-2020年，NFT进入建设期，NFT生态不断发展。2021年，NFT行业进入快速扩张期，交易量和交易额迅速提高。
图：CryptoPunks（加密朋克）部分作品
NFT 全称为Non-Fungible Token，中文名是非同质化通证，其作为独特的数字资产，正如萨姆·迪恩所言，“NFT是储存在区块链上数字分类账上的一个数字单元，它能够证明一个资产是唯一的，”[1]故而具有不可分割、不可篡改、不可替代、独一无二等特性。
相对而言，FT（Fungible Token）也就是同质化通证，相互之间没有任何区别，且可以拆分成更小的单位，而每个NFT都拥有独特且唯一的标识，无法拆分和互换。如果说FT是区块链技术在数字世界中实现了对货币、证券等现实权益的映射，那么NFT理论上就具有映射整个现实世界的可能。
表：同质化代币与非同质化代币对比
从技术层面而言，NFT以智能合约形式发行，一份智能合约可发行一种或多种NFT资产，包括实体收藏品、活动门票等实物资产和图像、音乐、游戏道具等虚拟资产。
图：Coolcat 部分作品
目前认为，NFT的核心价值包括以下几点：
第一，虚拟商品资产化。新冠疫情加快了数字经济时代的到来，在互联网世界，我们仅拥有已购虚拟物（或者称之为数字内容）的使用权，无法使其真正成为我们的资产。NFT的出现事实上拓宽了资产的边界，除实物资产外，虚拟世界中不仅仅是虚拟货币被认为是数字资产，任何一种独特性资产都可通过智能合约上链从而确定权属，由此被铸成NFT，这也提高了虚拟物的可交易性。
第二，NFT依托于区块链技术，能够有效解决资产确权问题。在元宇宙大火的同时，理性人士都认为，作为元宇宙的基础设施之一的NFT，其自身的发展对于元宇宙的实现至关重要。只有先解决了资产确权问题，才能去驱动更多人为虚拟世界的建造出力。
第三，目前NFT被广泛应用到艺术品版权保护领域，无论说它是NFT铸造者为其健康发展提出来的一项“正向价值”，还是说它是又一场资本的狂欢，抛却其炒作带来的巨大风险，它本身也确实为知识产权保护提供了新思路。创作者能在NFT作品的流转中获得持续的版权收益，如在OpenSea平台，NFT创作者最高可设立10%的版税费用。
NFT平台发行存在的问题
（一）国内现有NFT发行平台的分类
目前中国市场仍处于起步摸索阶段，国内由于监管政策的差异，NFT的发展路径相较国外更加保守。国内主流的NFT发售或交易平台主要包括阿里拍卖、蚂蚁链粉丝粒、幻核和NFT中国。
表：国内主流NFT发行平台比较
（二）国内现有NFT发行平台存在的问题
NFT作为新时代的产物，虽然一直打着数字确权的口号进行扩张，但是在知产领域中的运用却比较少，更多的是资本背后的炒作，无论是佳士得排行出天价的《Everydays: The First 5000 Days》，还是今年异常火爆的朋克头像，都反映出NFT是在无序中混乱成长。
那么，在国外NFT市场处于混沌初开的局面下，国内NFT发行平台又存在何种问题？
1.定价机制问题
当前，无论是互联网大厂发行的NFT还是艺术创作者发行的NFT，并没有统一的定价标准和定价方案。例如，2021年6月23日，阿里巴巴与敦煌美术研究所联合发布了两款NFT皮肤，分别为敦煌飞天和九色鹿皮肤，全球限量发行16000个（两款各8000个）。两款产品标价为10个支付宝积分和9.9元，推出后很快售罄。
2021年8月3日，许知远担任主持的《十三邀》推出300枚“黑胶唱片NFT”，在腾讯旗下的NFT交易平台“幻核App”上线，单价18元，瞬间售罄。在这两个典型的互联网大厂发行NFT的案例中，我们可以发现一个很关键的问题，那就是定价。
图：阿里拍卖平台NFT作品（游戏电竞）RNG像素头像—WEI03
NFT发行平台的定价机制是怎样？他们的定价依据又是如何？这个问题没人讨论也没有回答，但是在缺乏定价基础的条件下，进行NFT作品的发行，就会导致炒作投机盛行。例如阿里发行的敦煌飞天皮肤，定价才9.9元，但是发行之后却被炒作到天价，在二手平台闲鱼上，敦煌飞天NFT最高价格被炒到了150万元一个。随后，敦煌飞天和九色鹿皮肤相关商品被闲鱼官方下架。短短几天之内15万倍的涨幅，反映出的就是价值和价格严重不相符合的逻辑。
而深层次的原因就是缺乏相应的定价机制所带来的金融炒作的结果，换句话说，也就是无价的可能就是最贵的。如果NFT发行平台无法形成合理的定价机制，那么就难以遏制炒作投机的盛行。尤其是以NFT打造的数字藏品，其本身是一种二次创作，文化传播性大于投机性，在这样的前置条件下，如何有效避免出现动辄加价万倍的结果，从而导致发行初衷和市场结果背道而驰，这就需要建立较为科学合理的定价机制。
2.发行数量问题
由一些互联网大厂发行，发行的NFT作品往往不是为了追求艺术价值本身，更多的是作品背后的文化传播，故每次发行的数量都是较为庞大的。例如上文中提到的敦煌飞天的NFT皮肤发行数量就达到1万多个，这种通过几行代码和区块链技术生成的作品，如果没有明确的发行数量规定，也容易造成发行作品的泛滥，容易成为资本敛财的工具。尤其是对于一些并不了解数字藏品的群众而言，如果跟风的去买一些发行量巨大的NFT作品时，容易成为资本的韭菜，导致亏损。
而且，即使平台在某一时间内限额发行某件NFT作品，但是如果没有在发行框架体系内进一步规制，也会导致后续增发问题，从而带来前款作品的贬值。因此，对于同质化的NFT作品发行数量的问题，还需要进一步进行论证和研究。
3.类金融化炒作
所谓“类金融化”，是指一些商品价格原本取决于实体供求关系，现在却被渗入了金融因素的现象。NTF本身就含有金融属性，但是因为我国相关的虚拟货币政策导致其无法正常在二级市场流转，但是这并不能消弭掉它本身的类金融化的属性。
正如上文所说，在投资者的肆意炒作下，原本用作收藏的部分大厂NFT，已经变成了“击鼓传花”的游戏。虽然NFT确实具有不可复制、唯一性等特点，但这种唯一性只在以太坊这类交易平台生效。从使用价值层面来讲，用户不费粗灰之力，可以手动截图复制这些NFT产品，除非用作商业化才可能被人告侵权。
正因如此，被炒作的大厂NFT实际只是为了拉动价格，推高整体价格让卖家好收割，这些金融模式，导致NFT实际已沦为金融炒作的标的，而非艺术品或商品的价值本身。而跟风购买的用户，会因无法转让成为高价NFT的接盘侠。
图：幻核平台NFT作品“万华镜”数字民族图鉴·汉族
虽然腾讯“幻核”社区里公布NFT产品购买的参与条件时，也强调“幻核”目前所售NFT均不可二手交易，不可转让赠送。蚂蚁链也在发布付款码NFT之后多次表示，这些NFT商品有别于海外市场的NFT，只允许在有限范围内欣赏、收藏和展示，不能像商品或是加密货币一样在二级市场进行买卖交易。但是并不妨碍一些商家和个人，在场外交易等端口，将NFT推到炒作的风口，而这也是NFT发行平台走向正规化、合法化所必须面对的问题。
插图：来自baidu图片、阿里拍卖平台、幻核平台、Opensea
脚注：[1]引自Sam Dean '$69 million for digital art? The NFT craze , explained 'available at https: //www. latimes.com/business/technology/story/2021-03-1l/nft-explainer-rypto-trading-collectible accessed April 2 2021
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