P2P和虚拟币 新司解直接影响定罪+量刑

昨日各大法律媒体争相转发了最高院关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定（简称修改决定），一石激起千层浪，对于非法集资在司法实践中的定罪量刑必将产生重大影响。

鉴于该修改决定的施行时间为2022年3月1日，因此留给网贷平台和虚拟币交易平台的时间极为有限，请一定抓住这几天的时间，做预判和预案（诉讼策略调整）否则将悔之晚矣。

以下纯属个人观点，一家之言。

01

“虚拟币交易”被直接规定为非法吸收资金的方式，突破性地将虚拟币=资金。司法实践中，不少办案机关的民警朋友来询问，单纯币与币的交易是否涉嫌非法集资类犯罪，鉴于罪刑法定原则，彼时我们在这个问题上比较保守，给出的答案是：如果用USDT等与外国法币直接挂钩的虚拟币交易，可以视为资金进而按照相关犯罪处理；如果都是各项目方私发的无名小币，我们认为不属于资金，不能按照非法吸收公众存款罪等定罪处罚。

同时，我们设想过另外一种解释路径，鉴于海外一些国家将某些虚拟币作为自家法币看待，因此这些被外国承认为货币的虚拟币，在我国对外国法币保护的前提下也被认为是一种“资金”。今年3月1日后，这种争论将基本停息，虚拟币交易被直接列举为吸收资金的方式，币币交换或币币融资、理财的平台，涉嫌刑法第176条非法吸收公众存款罪。

02

非吸罪名的第三档，门槛定在5000万以上。在《刑法修正案十一》对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪进行刑期升格时，由于各个刑期档的门槛角度，还是能跨越刑期档直接适用第三档，很难将行为做有效区分，因此，修改决定就是为了做好刑期档的区分，减少普遍十年有期徒刑的局面。

我们了解良苦用心，然而现在还没处理的网贷平台基本上都是几亿几十亿甚至百亿级，还是会归于第三档。2021年3月1日前的行为，在2022年3月1日前尚未处理或者正在处理的，应当根据本次修改决定所确定的标准，按照从旧兼从轻的原则适用刑法。

由于网贷业务存续期基本在2021年3月之前，针对绝大多数网贷涉案人员而言，若存在非法吸收资金500万或500人或造成损失250万以上，将判处十年以下有期徒刑，不会适用十五年有期徒刑。

03

不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准，单位犯罪的辩点将失效。根据最高院刑三庭相关负责人就非法集资刑事司法解释答记者问的通稿，第四个问题的第一点，直接回应了司法实践中单位犯罪与自然人犯罪刑期的巨大差异，也减少了权力寻租的空间。

在某些地方的办案过程中，无论非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，就单位犯罪还是自然人犯罪的争论一直是焦点，一旦统一了处罚标准再讨论两者的区分就变得没有意义。这实际上体现出，对于单位犯罪的从严惩处的精神。

04

修正案十一将“公诉前”而非“下判决前”成为积极退赃退赔从轻减轻的“转折点”，修改决定将公诉后下判决前的退赔给予“量刑情节”待遇。非吸金额按照行为人所吸收的资金全额计算，俗称“总盘子”，所以，刑法的视角下，不以“冲提差”作为定罪标准。以往司法实践中，网贷平台的实控人普遍个人能力很强，因此，在发案后一般都还有一定的偿还能力，对于能够清退吸收资金的人，法律上是有宽宥的，在某些案件中出现了二审判决前全部清偿完毕，判决为缓刑的情况。

然而，这种宽宥在之后不会如此宽容，新的退赔转折点是“提起公诉前”也就是在审查起诉期间的最后一天就是deadline，之前还清的有望缓刑或从轻减轻处理；之后再还清的，只能当量刑的条件之一。这也是为了激励网贷实控人和高管，抓紧时间还款.

但飒姐必须站出来说一句，网贷平台实际上最需要的是时间，消化曾经的亿元债务需要漫长的等待期，还望在实践中，检察官们考虑到实际情况给网贷被告人及家属多一点时间和量刑空间，谢谢。

05

变相发行股票包含“以转让股权等方式”，拓宽刑法第179条的适用范围。虽然飒姐写书的时候，经常以擅自发行股票、公司、企业债券罪为例，讨论金融创新里的法律风险，但实践中这个罪名的发案率极低。试想，有资质的公司，谁会未经批准擅自发股票呢，想发也发不出来，有那么点“不能犯”的意味。

如今，修改决定将实践中常见的一种打擦边球的做法---转让股权，纳入定罪范围内，以飒姐勘察沿海地区某些会议营销和金融乱象的潜伏经验，有不少项目会中招。同时，飒姐也提醒分布式计算的创业团队，在研发C端产品线时，不要只考虑如何激起客户的购买和传播欲望，得认真学习法律红线，防止越界，“将客户变股东”是个梦想，但生硬地实现容易触碰刑法。

06

严惩广告经营者、广告发布者，是互联网金融专项整治的抓手。从产业链角度，广而告之的宣传环节实际上对于被害人的影响极大。其实，没有媒体的推波助澜，非法平台也不可能做大做强。以往大型网络平台在接手广告时，审查基本走形式，各级代理商等着广告主发工资，基本上采取睁一只眼闭一只眼的“容认态度”，内部法务团队在遇到投诉时会搬出避风港原则，以为只要撤下广告就风平浪静了。

根据修改决定第十二条，为非法集资活动相关商品或服务做虚假宣传，违法所得10万以上或者有其他情形，以虚假广告罪定罪处罚，如果事前事中明知客户是非法集资还帮忙发广告，那就按照非法集资类犯罪的共犯进行处理。飒姐真诚地希望，各大电商平台的法务团队，一定要了解和学习刑法知识，不要仅陷于合同的海洋，成为共犯的现实可能性已经是“灰犀牛”不再是“黑天鹅”。

07

“违法性”的举证责任违法性的举证方面，“批准”与“许可”略有差别。有办案经验的律师对于网贷涉嫌非法经营罪的举证应当很熟悉，检方第一件事就是要将《银行法》举出来，证明网贷平台的非法性，此时辩方会拿出当年的批文或鼓励性文件与之抗衡，以降低违法性的认识。

修改决定施行后，检方无需交代彼时彼刻的时代背景和银行法法益，直接使用“未经依法许可”即证明责任已足，而众所周知，网贷行业整改期前中后到目前为止没有一家被合法许可做网贷业务。因此，就网贷涉嫌非吸案件而言，违法性问题不言自明，辩方即便是拿出鼓励性文件等，也无法撼动。

写在最后

囿于篇幅，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪由单纯的数额犯，走向数额+情节犯 ，虽然没有达到本刑期档的情况下，如果数额已达一半加之有其他情节的也可以升级为更高刑期档，详见修改决定第三、四、五条。

对于经年老案，催促网贷从业人员莫抱着侥幸心理，应当根据新司法解释做还款计划的调整和补充，对于集资参与人的化债工作更有效地进行。同时，再次提醒广大电子商务平台，做好自查自纠，对于广告发布设置刑法红线警示，防止成为刑法打击的对象。