互联网平台反垄断指南：二选一和大数据杀熟或被认定垄断怎么回事？平台二选一、大数据杀熟或被认定垄断

　　11月10日上午，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公开征求意见，目的是为预防和制止平台经济领域垄断行为，加强和改进平台经济领域反垄断监管，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。

　　征求意见稿中所称的“平台”是指互联网平台，平台经济是由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，平台内经营者在互联网平台内提供商品或者服务。

　　征求意见稿依据《反垄断法》的相关规定，从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”“经营者集中”“滥用行政权力排除、限制竞争”四大方面对平台经济领域做出反垄断指南。

　　鼓励平台经济经营者主动报告横向垄断协议

　　征求意见稿指出，平台经济领域垄断协议主要是指平台经营者、平台内经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　根据《反垄断法》规定，禁止经营者达成、实施垄断协议；垄断协议分为横向垄断协议、纵向垄断协议、轴辐协议。其中，横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等协议；纵向垄断协议是指经营者与交易相对人达成固定转售价格、限定最低转售价格等协议；轴辐协议是指具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的协议。

　　征求意见稿特别提到，“平台经济领域横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果。反垄断执法机构鼓励相关经营者主动报告横向垄断协议有关情况并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合调查。对符合宽大适用条件的经营者，反垄断执法机构可以减轻或者免除处罚。”

　　基于大数据和算法实施差别待遇

　　征求意见稿在第三章“滥用市场支配地位行为”中，结合平台经济的特点，从“市场支配地位的认定”“不公平价格行为”“低于成本销售”“拒绝交易”“限定交易”“搭售或者附加不合理交易条件”“差别待遇”方面做出指导。

　　结合平台经济的特点，在确定平台经济领域经营者市场份额时，可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。判断平台经济领域经营者控制市场的能力，可以考虑“该经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等”。

　　值得一提的是，互联网平台基于大数据和算法技术优势实行的某些交易行为，也需警惕是否构成“无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争”。在分析是否构成差别待遇时，可以考虑的因素包括：根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件等。

　　VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围

　　征求意见稿强调，“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

　　对于未达到申报标准的平台经济领域经营者集中，如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且符合以下情形，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理：参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

　　征求意见稿指出，对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的平台经济领域经营者集中，对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加以下类型的限制性条件：（一）剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；（二）开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件；（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

　　征求意见稿现向社会公开征求意见，有关单位和个人可以在2020年11月30日前反馈市场监管总局提出修改意见。