TCL与奥马电器“收购攻防战” 拖延术、“豪猪条款”能否起效？

　　来源：21世纪经济报道

　　TCL与奥马电器“收购攻防战” 拖延术、“豪猪条款”能否起效？

　　来势汹汹的TCL家电(“惠州TCL家电集团有限公司”简称，下同)，遭遇奥马电器“二次反击”。

　　3月2日晚，面对TCL家电企图召开股东大会谋求董事会席位的请求，奥马电器监事会公告表示不予审议，理由是TCL家电绕开董事会直接向监事会提议召开临时股东大会，“不符合相关法律法规规定的程序”。

　　近两个月以来，TCL家电不断通过集合竞价、大宗交易、司法拍卖等方式增持奥马电器股权，并两次以股东身份提议召开股东大会，试图派驻人员进入奥马电器董事会，“收购”之心，昭然若揭。

　　面对TCL家电的突然袭击，奥马电器不甘示弱，分别以“持股比例不足10%”、“程序不符”、“函件的出具主体不一致”等原因拒绝审议TCL召开临时股东大会的相关函件，甚至不惜通过“控股权变更或导致无法继续并表奥马冰箱”的“豪猪条款”抵御TCL家电。

　　近日，21世纪经济报道记者了解到，面对奥马电器“抵抗”，一心谋求在白电市场突围的TCL掌舵者李东生，似乎并不打断“退缩”，这场“收购”与“反收购”的较量，短期内或还将持续。

　　同日，记者也以投资者身份致电奥马电器证券部，接线人员指出一切内容均在公告中予以披露。

　　首次交锋：“单方盖章”出师不利

　　故事最早要从1月15日奥马电器股权的拍卖结果开始说起。

　　奥马电器控股股东西藏融通众金投资有限公司(以下简称“融通众金”)因质押违约，其持有的上市公司股权被公开拍卖，TCL家电是竞拍方之一。后者以1.86亿元的价格，合计拍下奥马电器4047.44万股，占上市公司总股本的比例为3.73%。

　　在此之前，TCL家电从TCL上市公司体系剥离已一年有余，强化白电产业巨头的目标强烈，而作为曾经国内最大的冰箱出口企业，奥马电器的白电业务，或能成为TCL家电版图扩充的一大助力。

　　因此，不少市场人士猜测，TCL家电对奥马电器已有“觊觎”之心，随后TCL家电的一系列举动印证了市场猜测。

　　根据奥马电器公告显示，早在1月8日开始，TCL家电便联合一致行动人重庆中新融泽投资中心(有限合伙)(以下简称“中新融泽”)展开疯狂扫货模式。

　　据21世纪经济报道记者统计，1月8日至28日，TCL家电及中新融泽通过集中竞价交易拿下奥马电器5%股权，合计耗资2.51亿元；1月29日至2月4日，TCL家电再度通过集中竞价及大宗交易方式拿下奥马电器5%股权，耗资2.88亿元。

　　彼时，增持完成后，TCL家电及中新融泽分别持有上市公司股权比例为7.87%、2.13%，合计持股比例达到10%。

　　随后，TCL家电火速向奥马电器董事会展开第一轮“攻势”——2月5日向奥马电器董事会发出《提请召开2021年第二次临时股东大会的函》(以下简称《提请董事会的函》)，提名徐荦荦和胡殿谦为2名非独立董事候选人。

　　公开资料显示，徐荦荦自2012年9月加入TCL集团，是现任TCL科技集团股份有限公司助理总裁。

　　值得一提的是，与市场预料的不同，TCL家电并没有采取最为直接的“要约收购”，引发市场争议。

　　前述奥马电器接线人员也一再否认TCL家电试图“收购”上市公司。

　　对此，并购精品投行文艺馥欣创始人阮超解释称：“TCL一方选择了二级市场增持的方式，可能是希望尽快取得足够多的股份，以优势地位开启与奥马电器一方的谈判(要约收购需要30天，且可能被奥马电器一方以各种理由停牌拖延)。”

　　但或许是谋求奥马电器之心太过急切，TCL家电的首次进攻并没有取得良好的效果。

　　这份《提请董事会的函》并没有加盖一致行动人中新融泽的公章，而彼时TCL家电拍卖而来的奥马电器股权尚未完成过户，导致其单方面持股比例不足10%无法满足召开临时股东大会的主体资格，这给了奥马电器管理层“反击”的契机。

　　2月18日，奥马电器召开董事会，指出“TCL家电在其单方盖章并提交的《提请函》中提及的其与一致行动人的股东权利行使，与此前所提交的其与中新融泽之间的《一致行动协议》载明的股东权利行使方式不相符”。

　　在奥马电器董事会看来，TCL家电集团和中新融泽采取一致行动的方式为，中新融泽一方在行使公司股东权利前征询TCL家电集团的意见或与其协商一致、在作出具体意思时与TCL家电集团共同作出或与TCL家电集团保持一致；但并不能直接得出TCL家电集团一方主动行使股东权利时，中新融泽不需要作出任何行为、自动默认作出相同意思表示和行为的结论。

　　“仅凭《一致行动协议》和TCL家电集团单方盖章出具的《提请董事会的函》并不能直接认定中新融泽已同意、委托或授权TCL家电集团出具《提请董事会的函》，TCL家电集团在提交《提请董事会的函》时，其持股比例不足10%。”奥马电器表示。

　　这一反击理由也获得了来自法律界人士的肯定。

　　锦天城律师事务所律师李垚对21世纪经济报道记者表示：“一致行动是中新融泽和TCL的内部约定，对外来说需要中新融泽作出积极的意思表示。民法典第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。从维护交易安全和商事习惯来说，一般认为中新融泽需要一并加盖公章。”

　　二度“奇袭”：“不符程序”再度败北

　　在遭遇董事会“据理力争”后，TCL家电火速展开了第二轮攻势。

　　一方面，2月18日至19日，TCL家电再度增持，以1.19亿元的价格买入1991.71万股(占总股本比例为1.84%)。另一边，在收到《福建省福州市中级人民法院执行裁定书》后，TCL家电又向奥马电器监事会发去函件，再度申请召开临时股东大会(以下简称“《向监事会提请函》”)。

　　根据其公告显示，司法拍卖裁定生效后，截至2月24日，TCL家电及中新融泽合计持有奥马电器16880.25万股，占总股本比例为15.57%，成为其第一大股东。而奥马电器实控人赵国栋及其一致行动人西藏融通合计持股比例则由24.75%下降至12.31%。

　　但本以为这次提请已然“十拿九稳”的TCL却再次碰壁。

　　这一次，奥马电器给出的理由是——TCL家电绕开董事会，直接向监事会提出召开临时股东大会的请求“不符合相关程序”。

　　奥马电器监事会认为，根据相关规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东应当先向公司董事会提议召开临时股东大会，并且当公司董事会不同意其提请召开临时股东大会的请求或在收到请求后10日内未作出反馈时，该等具备提请资格的股东方有权向公司监事会提出召开临时股东大会请求；具备提请资格的股东无权绕过公司董事会程序、直接向公司监事会提出召开临时股东大会请求。

　　同时，监事会又重申了在TCL家电首次向董事会提请召开股东大会的相关要求，由于中新融泽未盖章导致董事会拒绝审议相关提案。

　　“按照上市公司股东大会规则第六条的规则，单独或者合计持有10%股份的股东，先向董事会申请，董事会不回复或不同意才能向监事会申请。”李垚说道，“其实监事会是利用了向董事会申请这样一个前置的程序，中新融泽没有在董事会提请函盖章，实际上这一步程序就有问题了，所以监事会没批准。”

　　在第二次“反收购战”中，奥马电器管理层再一次“防守”成功。不过，TCL家电似乎并没有“退缩”的打算。

　　3月1日，TCL创始人、董事长李东生在接受媒体采访表示，“要大力发展冰箱业务，未来12个月不排除在合理范围内增持奥马电器股权的可能。”

　　一名知情人士也对21世纪经济报道记者表示，“李老板的意愿还蛮强的。”

　　值得一提的是，尽管奥马电器两次防守“得当”，但在业内人士看来，其仍处于弱势地位。

　　“奥马方面是拖字诀，等司法拍卖的股权一过户，TCL家电的持股要求就满足了。”华南一家资深投行人士表示。

　　事实上，以奥马电器现任实际控制人赵国栋的处境，抵抗TCL家电的“疯狂增持”并非易事。

　　公开资料显示，自2019年11月到2020年7月期间，赵国栋因无法偿还借款，已经四次被动减持奥马电器股份，持股比例从15.85%降低至12.31%。赵国栋所持的奥马电器股份100%处于质押并被冻结状态，存在被强制平仓及司法拍卖的风险。

　　事实上，在TCL家电入局之前，赵国栋就已有“卖壳”之意。2020年10月24日，奥马电器发布了非公开发行A股股票预案，向北海卿云信息科技有限公司(以下简称“北海卿云”)发行325,233,427股，占公司的股本比例为23.08%，每股发行价为3.86元，募集资金12.55亿元。募集的资金用途是用于建设跨境电商智能营销云平台、偿还银行借款及补充流动资金。

　　若非公开发行股票成功，北海卿云对奥马电器的持股比例为23.08%，北海卿云将成为奥马电器的控股股东，奥马电器的实控人将变更为北海卿云的控制人张炅。目前，奥马电器的非公开发行股票事项尚未得到核准。

　　不过，随着TCL家电的入局，赵国栋的“卖壳”行动变数陡增。

　　亮出底牌：“豪猪条款”能否产生威慑？

　　由于与TCL的资金实力过于悬殊，在不少投资人看来，奥马电器现管理层或难以抵挡强势的“野蛮人”。

　　然而，在一众质疑声中，奥马电器却亮出了另一招秘密武器——子公司奥马冰箱公司章程中存在“豪猪条款”，TCL强攻或导致奥马冰箱无法并表。

　　所谓“豪猪条款”，是指在公司设立章程或内部细则中设计防御条款，使那些没有经过目标公司董事会同意的收购企图不可能实现或不具可行性。

　　奥马电器表示，公司称控股子公司奥马冰箱公司章程约定，若公司实际控制权发生变化时，选举和更换奥马冰箱非由职工代表担任的董事、监事并决定其薪酬应以特别决议通过。若公司实际控制权变更，则存在奥马冰箱无法纳入公司合并报表的风险。

　　消息一出，瞬间引发了市场的恐慌。

　　作为奥马电器目前最为核心的资产，奥马冰箱2019年合并报表的营业收入和净利润分别为71.81亿元、5.62亿元，占上市公司总营收和净利润的比例分别为97.13%、1060.37%(奥马电器其他业务板块为亏损状态)。

　　尽管近年来奥马冰箱营收和销量有所下滑，但其在行业中仍保有相当的竞争实力。多年来，奥马冰箱整体销量保持在全国行业排名第四，2009年至2019年连续十一年蝉联中国冰箱出口冠军、连续十二年稳居冰箱出口欧洲第一。

　　而强于黑电业务的TCL家电强势增持奥马电器的核心原因，也是打算借助于奥马冰箱的实力增强白电业务。

　　去年，奥马电器受互金业务拖累，为了缓解资金压力，以11.27亿元的价格，将奥马冰箱49%的股权分别转让给中山市民营上市公司发展专项基金有限责任公司(以下简称“中山专项基金”)以及奥马冰箱核心管理团队的8位自然人。

　　“如果上市公司奥马电器控制权发生变化，则核心子公司奥马冰箱的董事和监事的改选都需要以特别决议通过，即超过2/3同意，而奥马电器目前仅持有奥马冰箱51%股权，另外49%股权掌握在奥马冰箱的管理层以及中山市纾困基金手中。”阮超说道。

　　“如果TCL没有与奥马冰箱的管理层以及中山市纾困基金谈妥，是取得不了奥马冰箱股东层面2/3以上的投票权的，也就改选不了董事会和监事会。”阮超进一步补充道。

　　3月2日，21世纪经济报道记者就收购奥马冰箱一事向TCL集团表达采访之意，但对方回复“以公告内容为准”。

　　不过，在业内人士看来，面对奥马电器的“杀敌一千、自损八百”的打法，TCL集团也并非“难以破局”。

　　在阮超看来，这一反收购手段直接会让上市公司丧失对奥马冰箱的控制权，可能走得太远，反过来又会让这一手段失效。因为奥马冰箱对奥马电器太重要了，总资产、净资产、营收等各项指标远超上市公司相应指标的50%，也就意味着如果奥马冰箱“出表”就构成了“重大资产出售”，而重大资产出售是需要股东大会表决的。

　　“奥马电器章程中的这一条款是什么时候添加的就非常重要了，如果不是在设立时就有，这一条款的增加可能导致上市公司层面的‘重大资产出售’，理论上来说是需要上市公司的股东大会表决通过的，而实际又没有履行这一程序，效力就存疑了。更何况根据2019年奥马电器出售奥马冰箱49%股权时的约定，上市公司是有回购权的，TCL一方如果成功控制了奥马电器董事会，最终大概率还是能拿回奥马冰箱的控制权，不过这个过程有多长，需要付出多大的代价就不一定了。”阮超说道。