借鉴涉案企业合规改革 探索上市公司合规管理制度

　　最高人民检察院日前会同全国工商联召开会议宣布，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。这项改革试点对我国当前的上市公司监管工作具有很强的借鉴意义，可以借鉴这一思路，在上市公司监管中大力加强合规制度建设。

　　建立合规管理制度具有必要性

　　涉案企业合规改革试点，是指检察机关对于那些涉嫌犯罪并作出认罪认罚的企业，在其承诺实施有效合规管理的前提下，对其作出不起诉决定的制度创新。作为一种出罪机制，合规不起诉制度避免了企业和高级管理人员被定罪判刑的结果，使其不被贴上“犯罪企业”或“犯罪企业家”的标签，避免了企业失去交易资格、被迫退市、无法上市甚至被吊销营业执照的危险，避免了“办理一个案件，垮掉一个企业”的结果，使得企业和企业家的命运得到挽救，防止了企业可能出现的停产停工甚至破产倒闭的结果。检察机关在“厚爱”的同时做实“严管”，由第三方机制管委会选任组成的第三方监督评估组织(简称“第三方组织”)，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，考察结果作为检察院依法处理案件重要参考，督促涉案企业切实加强合规管理。检察机关合规不起诉制度试点以来，取得了良好的法律效果和社会效果，受到各界一致好评。

　　经过两年试点，该项制度不断释放司法红利。由此笔者想到，这项改革试点对我国当前的上市公司监管工作具有很强的启示借鉴意义，在上市公司监管中也可以有条件探索建立合规管理制度。

　　笔者认为，建立合规管理制度具有必要性，一是上市公司违规具有更明显、更严重的负外部性。上市公司是国民经济基本盘，相对于中小企业，其影响力更大。上市公司违规被处罚、甚至退市，引发股价下跌，中小股民首先跟着遭殃。对其他利益相关者，如广大职工、上下游合作者、银行等金融机构都会产生一系列连锁负面影响。可见，上市公司违规受罚的负面影响不仅局限于公司本身，而是会产生明显的风险外溢，拖累一大群利益相关者，这是监管不能不予以慎重考虑的。

　　二是推动上市公司高质量发展需要督促其建立内生合规机制。据证监会通报，2021年办理虚假陈述案件163起,其中财务造假75起,同比增长8%;向公安机关移送相关涉嫌犯罪案件32起,同比增长50%。可以说，近几年上市公司违规案件是有所攀升、高位运行的。从个案上看，更是出现了康美药业、康得新等典型恶性违规案例。笔者认为，仅靠外在的“严刑峻法”是不够的，上市公司自身如果没有有效的合规管理，违规恐怕是按下葫芦浮起瓢。何况，确有一部分公司并非有明显的恶性违规，而是其合规意识和能力不足，属于无知违法。

　　建立有效的合规管理制度不但是外部行政监管和刑事司法的要求，更应成为上市公司自身持续健康、高质量发展的一种内在自觉。从境外成熟资本市场的实践来看，合规是公司战略的基石和发展的底线，不合规将颠覆公司生存的根基。对我国A股市场上市公司而言，大多还很缺乏合规意识，说到底还是吃的亏不够。在新证券法施行后，违规的成本已大大提高。与其亡羊补牢，不如未雨绸缪。提前真正把合规重视起来，把合规工作落到实处，这才是上策。任何上市公司要想实现可持续、高质量发展，必须切实建立有效的合规管理。

　　探索合规不处罚机制

　　探索建立上市公司合规管理制度的具体建议为：一是探索合规不处罚机制，建立上市公司合规的外部激励机制。资本市场的管理需要一定的强制权力和处罚权为后盾，行政处罚亦成为一种必不可少的治理手段，但不能将处罚视为行政法的实质，亦不能过分推崇行政处罚的功用，应当理性认识处罚的局限性与负面效应。可以借鉴检察机关正在大力推行的“企业合规不起诉”制度，在证券监管领域探索建立上市公司合规不处罚制度。具体来说，对于涉嫌违法违规的上市公司，在符合一定条件的前提下，若其承诺建立、健全合规制度的，证券监管机构可以责令其提出合规改进计划，在律师事务所等独立第三方合规监管人的辅导、督促下，推进上市公司合规管理体系的建设，监管部门根据上市公司实际合规效果，酌情作出不予行政处罚或者从轻处罚的决定。相对于行政处罚着眼于对过去行为的惩罚，该项制度着眼于主体内在改造和对未来行为的引导、规范，更为注重源头治理，对于从根本上减少违规行为或许更有意义。

　　二是推动行政执法当事人承诺制度在上市公司监管中的适用。现行证券法明确规定了行政执法当事人承诺制度，国务院和证监会也分别发布了配套法规，其主要内容是当事人在被监管调查过程中可以在承诺纠正违法、赔偿损失、消除损害或影响的前提下向监管部门申请中止调查，在当事人确实履行承诺后监管部门可以终止调查。可见，这项制度与成熟资本市场广泛适用的行政和解制度非常类似，其在提高监管效能、及时弥补投资者损失、尽快了结证券行政争议等方面具有独特的制度价值。遗憾的是，新证券法施行已两年多，但目前尚未见到适用当事人承诺制度的案例。如果在内幕交易、操纵市场等案例类型中尚有认识争议的话，上市公司违规案件应该说与该制度功能是非常契合的，有条件在上市公司信披违规等案件尽快推动适用该制度。

　　三是发挥外部第三方组织作用，形成对上市公司违规的第三方监督机制。检察机关在合规不起诉试点中，并非简单“一放了之”，而是非常注重做好合规的后半篇文章。最高检会同全国工商联等8部门制定发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》及其配套文件明确提出，成立第三方机制管委会，由其选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察，充分发挥社会各方力量，而非由检察机关一家包办。在上市公司监管中，也可以借鉴这一思路，对于涉嫌违规的上市公司，指导、督促其在社会第三方专业组织的辅导、协助下，强化其内部合规机制建设，并由第三方进行独立评估，向监管部门提交专项意见。这与会计师事务所进行年报审计、律师事务所出具专项法律意见书相类似。监管部门的主要任务是明确政策方向、工作指导、个案抽查督导等，具体工作由第三方组织独立完成。这是较为现实可行的。

　　笔者认为，当前检察机关正在全面推开的涉案企业合规改革试点具有很强的启示意义，可以借鉴这一思路，在上市公司监管中加强合规制度建设，从而起到标本兼治、综合治理、源头治理的功效，更好地促进上市公司可持续、高质量发展。