上市公司承诺须履行 行为要诚信

　　日前，药明康德股东上海瀛翊违规减持被证监会处罚，该案系新证券法实施以来因违规减持被处罚的首个案例，引起市场广泛关注。其原因可能有以下几点：一是罚款金额达2亿元之巨；二是证监会专门就此发布《答记者问》，可见监管部门对此较重视；三是这为新证券法实施以来违规减持被处罚的首案——是否意味着今后上市公司股东违规减持的法律责任将加重？四是药明康德是明星公司，市场关注度本来就很高。

　　该案将目前市场上并非少见的“承诺不履行”问题推到了聚光灯下，理应引起上市公司及相关方重视。

　　市场上常见的“承诺”情形

　　何谓“承诺”？根据《上市公司监管指引第4号——上市公司及其相关方承诺》(以下简称“16号公告”)，“承诺”是指上市公司及其实际控制人、股东、关联方、董事、监事、高级管理人员、收购人、资产交易对方、破产重整投资人等在首次公开发行股票、再融资、并购重组、破产重整以及日常经营过程中作出解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等各项承诺的行为。可见，承诺的核心是承诺人自我赋予积极做或消极不做某事的义务——这种义务不是本来就有的，而是承诺人的“自加压力”。典型情形有：一、承诺解决现存的某种瑕疵问题，如产权瑕疵问题、同业竞争问题等，其目的在于获取某种许可、资格；二、承诺在一定期间内增持、不减持股份，其目的是增强市场投资者对公司的信心；三、承诺在采取某种行动时提前予以披露，如在减持前提前15天报备并公告，其目的也在于增强公众投资者对公司的信心，本案的情况属于这类。

　　此外，还有一些名为“承诺”但实与上述情形差别较大的情况。如，承诺不存在不得参与上市公司重大资产重组情形，这种承诺实际上是对某种适格情况的保证，并不是自我赋予某种义务。再如，承诺依照相关法律、法规及公司章程的有关规定行使股东权利；承诺不越权干预公司经营管理活动，不侵占公司利益；承诺不无偿或以不公平条件向其他单位或者个人输送利益，这种所谓承诺本质上是对相关法规强制性规定的简单重复。换言之，无论有没有承诺，相关主体都负有这种义务，这与前文所述因为承诺而自我赋予了某种义务不同。

　　“承诺不履行”要承担相关法律责任

　　承诺不履行怎么办？以往通常是由监管部门给予行政监管措施(如警示)或交易所做出自律监管措施(如通报批评、公开谴责)，市场对此批评为“罚酒三杯”，法律责任太轻，不利于规制这种失信行为。在现行法规下，“承诺不履行”的法律责任明显加重。

　　一是民事赔偿责任。证券法第八十四条第二款规定，“不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，这是证券法对承诺不履行行为新增加的规定，主要是从民事责任角度规制此种失信行为。上市公司大股东、董监高公开承诺要以一定价格在某个时间段增持上市公司股份，这无疑给公众投资者传递了强烈的看多信号——既然大股东、董事长都拿真金白银出来增持，这家公司的股票看来是可以买的。但到期一看，承诺人没增持(或没增持那么多)，会给公众投资者一种上当受骗的感觉。如果因此受到损失的，承诺人理应赔偿。

　　有观点认为，中小投资者能力有限，不足以自行通过民事手段维权。笔者认为，中小投资者首先要提高维权意识，要敢于为权利而斗争；其次，要支持维权律师征集投资者委托，以市场化方式专业维权；最后，要发挥诉讼制度的功能，由公益性投资者保护机构来支持中小投资者维权。

　　二是行政监管或自律监管。16号公告规定，承诺人违反承诺的，由中国证监会采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明等监管措施，将相关情况记入诚信档案。在承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前，中国证监会将依据《证券期货市场诚信监督管理办法》及相关法规，对承诺人提交的行政许可申请，以及其作为上市公司交易对手方的行政许可申请(例如上市公司向其购买资产、募集资金等)审慎审核或作出不予许可的决定。同时，交易所一般会对失信的承诺人采取通报批评、公开谴责等自律监管措施。

　　对于“承诺不履行”，行政处罚应有明确的法律依据，这是依法行政的基本要求。“承诺不履行”本质上是一种失信行为，如果法规没有明确规定其应受行政处罚，则不宜过于宽泛解释法律而将其纳入处罚范围。

　　诚信守诺是资本市场基本要求

　　民法典第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚信原则是各国民法公认的基本原则，被称作民法的“帝王条款”。证券法第四条规定，“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”可见，诚信已不仅是一项道德要求，而是明确上升为一项法律原则。对资本市场参与者——尤其是上市公司及其大股东、董监高而言，应当充分认识到，诚信守诺是基本要求，是合规管理的题中应有之义。具体而言，承诺人作出的承诺应当明确、具体、可执行，不得承诺根据当时情况判断明显不能实现的事项。承诺人应当秉持最大善意，尽最大努力，积极实现对市场做出的公开承诺。上市公司董事会应当积极督促承诺人遵守承诺。承诺人违反承诺的，上市公司董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，主动、及时要求承诺人承担相应责任。

　　诚信守诺也是一种文化，这种文化的形成，与其说要靠市场参与者的自觉，不如说更要靠法治。