员工不上社保，发生工伤时，保险待遇责任谁负？

　　2004年10月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除300元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每月工资2000元（含社会保险费300元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。

　　   2005年1月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年4月1日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计18万元。

　　　案情分析：

　　2004年10月，李某等四人应聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出如果职工坚持要求办理社会保险的话，从职工工资中每月扣除300元。李某等觉得还是多拿点工资好，至于办不办社会保险，也没什么关系。于是双方签订了十年的劳动合同，在合同中第五条规定每月工资2000元（含社会保险费300元），对社会保险事宜公司不予负责，且说明社会保险包括基本养老保险、工伤保险、失业保险和生育保险等。

　　2005年1月，李某在公司的一商品房建设中，从五楼摔到地上致重伤。经过一个月的住院治疗，李的伤基本好，但造成了五级残废，自己提出退出工作岗位，公司同意。但公司只同意负责支工资和生活补助，对伤残补助金、失业保险金等社会保险待遇不支付。经过多次协商未果，同年4月1日，李向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付相应的社会保险待遇等共计18万元。

　　公司则认为，公司不负责社会保险是经双方协商同意，且职工从中个人得到了较多工资，这笔保险金我们已实际给了职工，这是在劳动合同中已明确约定的。公司没有给职工参加社会保险，是双方的一致意思表示。现在要由企业支付本应从社会保险基金中支付的款项由企业支付，造成公司不必要的损失，所以公司不应再负责社会保险的一切待遇。

　　   劳动争议仲裁委员会在处理本案时有三种不同意见：

　　第一种意见认为，职工参加社会保险虽是国家法律规定的权利，但自己为了多得待遇，同意企业不参加社会保险，且相应的保险费职工已自己所得，双方并用合同的形式以确定下来，应当认定是职工对自己权利的放弃。所以，职工自己放弃了权利，当然不能再享有权利和与之带来的待遇及利益，因而李某的请求不应主张。

　　第二种意见认为，企业应按照国家的规定，参照参加了社会保险的情况全额支付相应的保险待遇，包括养老保险、失业保险、工伤保险等。理由是据我国《劳动法》和《工伤保险条例》等法律法规的规定，社会保险是国家强制保险，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。本案中，企业与职工对社会保险问题进行约定，但是约定内容与法律、法规的规定相抵触，因此该条款是无效条款，对合同双方不具有拘束力。所以，企业应按照《劳动法》及相关法规的规定无条件地全额支付相应的工伤保险待遇。

　　第三意见认为，企业和职工应各自承担相应的责任，应给企业减少一定的保险待遇支付金额。

　　笔者同意第三种意见。理由如下：

　　不参加社会保险的条款不具有法律效力。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。可见，李某与企业订立劳动合同是符合法律规定的。且符合《中华人民共和国合同法》和《劳动法》第十九条关于合同成立的相关要件且是有效合同。但合同中关于不参加社会保险的第五条是否合法呢？《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等都规定，为职工办理社会保险是用人单位的法定义务。可见，参加社会保险不以个人意志为转移，是国家法律的强制性规定，任何人不得违反。根据《劳动法》第十八条第（一）项规定，违反法律、行政法规的劳动合同是无效合同。于此，企业与李某等职工就不参加社会保险的条款，因与国家法律相违反，所以此条款不具有法律效力，企业应当支付职工的社会保险待遇。

　　企业与职工应各自承担相应的责任。人们知道，保险合同是射幸合同，通过缴纳一定金额的保险费后，投保人或保险合同受益人会得到等倍甚至数倍的利益。这部分利益是因参加保险和交纳保险费后的预期利益。现在，由于企业与职工协商不参加社会保险，这部分利益不能获得，如果全部叫企业支付则是企业的一笔损失。对这部分应如何处理呢？而本案中，双方在自愿基础上对社会保险问题进行约定，且均是明知不参加社会保险会带来的不得后果，所以又方对这一条款的无效均有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条条规定，民事行为被确认无效或被撤消后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故应相应地减少企业的支付金额，职工个人也应承担一定不利后果。

　　综上所述，企业和职工在签订合同过程中对无效条款的产生均有过错，应相应减少企业的支付金额，按对已作为工资待遇支付的每月300元的社会保险费与将会发生的保险费情况，综合确定减少金额。